La valutazione dei costi può contribuire significativamente al raggiungimento di un equilibrio tra la libertà di iniziativa economica e il rispetto dei diritti dei lavoratori.
Il quadro normativo in materia di contratti pubblici risulta particolarmente attento alla tutela dei lavoratori, sia sotto il profilo della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro sia sotto quello strettamente economico-retributivo.
In particolare, nel D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) sono presenti numerose disposizioni la cui matrice comune va individuata nell'esigenza di evitare che le dinamiche concorrenziali diano luogo a una compressione dei diritti dei lavoratori coinvolti nell'esecuzione degli appalti. In altre parole, va scongiurato il rischio che l'affidamento dei contratti pubblici avvenga sulla base di una competizione al ribasso sugli adempimenti a tutela dei lavoratori, escludendo al contempo dal mercato le imprese più attente ai diritti sociali.
La disposizione di cui all'art. 95, comma 3, lett. a), la quale vieta che siano aggiudicati sulla base del criterio del minor prezzo i servizi ad alta intensità di manodopera, e la previsione di cui all'art. 105, comma 14, per cui l'affidatario deve corrispondere alle imprese subappaltatrici i costi della sicurezza e della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto senza alcun ribasso.
Questa tendenza legislativa risulta confermata dal D.lgs. n. 56/2017 (c.d. decreto correttivo), il quale, modificando l'art 95, comma 10, ha ripristinato a carico dei concorrenti l'obbligo - già previsto dall'art. 86, comma 3-bis del D.lgs. n. 163/2006 - di indicare separatamente nell'offerta economica i costi della manodopera connessi all'esecuzione del contratto. Pertanto, l'art. 95, comma 10, nella sua attuale versione, impone ai concorrenti di indicare specificamente sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad eccezione dei casi di affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a) e delle ipotesi in cui il contratto abbia ad oggetto forniture senza posa in opera o servizi di natura intellettuale.
Lo stesso D.lgs. n. 56/2017 ha modificato l'art. 23, comma 16, introducendo l'obbligo per le stazioni appaltanti di riportare nei documenti posti a base di gara la stima dei costi della manodopera che concorrono alla determinazione della base d'asta.
Le previsioni del Codice sono confluite nel bando-tipo per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture predisposto dall'Anac (bando-tipo n. 1/2017), il quale contiene anche alcuni interessanti spunti interpretativi.
Nel bando-tipo (che in realtà costituisce un vero e proprio schema di disciplinare di gara) si precisa innanzitutto che l'obbligo per le stazioni appaltanti di individuare, nei documenti posti a base di gara, i costi della manodopera (art. 23, comma 16) non trova applicazione nelle stesse ipotesi in cui gli operatori economici siano esonerati dall'indicazione specifica di tale voce nell'offerta economica (forniture senza posa in opera e servizi di natura intellettuale).
A dimostrazione della rilevanza attribuita alla tutela dei lavoratori, nella nota illustrativa del bando-tipo si chiarisce che anche in caso di contratti misti con una componente maggioritaria di forniture senza posa in opera o di servizi di natura intellettuale, i concorrenti dovranno comunque indicare nelle proprie offerte economiche i costi della manodopera e della sicurezza per le forniture e i servizi non rientranti nelle categorie escluse. E ciò a prescindere, dunque, dalla rilevanza che la componente di manodopera assume nell'economia del contratto da affidare.
Il bando-tipo, poi, dispone espressamente che la busta economica debba contenere, pena l'esclusione del concorrente, la stima dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali. Per quanto tale previsione possa apparire meramente riproduttiva di una disposizione di legge, occorre tuttavia considerare che l'art. 95, comma 10 è al momento oggetto di un'incerta applicazione giurisprudenziale per quanto riguarda le conseguenze derivanti dal mancato adempimento di siffatti obblighi dichiarativi nel caso in cui la lex specialis non li richiami espressamente e non colleghi ad essi la sanzione espulsiva.
E infatti, a una tesi rigorosa, per la quale il concorrente che non abbia indicato i costi della manodopera e della sicurezza andrebbe sempre escluso, se ne contrappone un'altra secondo la quale in questi casi andrebbe verificato se il concorrente abbia o meno considerato tali voci di costo nel formulare la propria offerta economica. In altre parole, occorrerebbe accertare se quella in cui è incorso il concorrente sia una mera omissione dichiarativa o piuttosto una carenza sostanziale dell'offerta, insuscettibile di essere sanata mediante soccorso istruttorio (art. 83, comma 9). Sul punto, va segnalato che il Tar Lazio, con riferimento ai costi della manodopera, ha recentemente investito della questione la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (Tar Lazio - Roma, sez. II bis, 24 aprile 2018, ord. n. 4562).
Considerato lo scenario descritto, l'inserimento nel bando-tipo di una clausola che espressamente impone ai concorrenti di specificare, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza risulta tutt'altro che superfluo ed anzi opportuno in un'ottica di tutela dell'affidamento degli operatori economici, di omogeneizzazione delle leggi di gara e, auspicabilmente, di deflazione del contenzioso.
Ovviamente, l'anticipazione dell'indicazione di tali costi nell'ambito dell'offerta economica impone alle imprese di valutare attentamente, già in sede di formulazione dell'offerta, gli oneri economici connessi all'impiego di manodopera, i quali saranno oggetto di valutazione in sede di verifica di congruità, secondo quanto previsto dall'art. 97.
In particolare, con riferimento ai costi della manodopera, nel sub-procedimento di valutazione delle offerte sospettate di anomalia, la stazione appaltante dovrà innanzitutto accertare il rispetto dei trattamenti salariali minimi, in relazione ai quali, considerata la loro natura inderogabile, non sono ammesse giustificazioni (art. 97, comma 6).
Al contrario, può ritenersi ammissibile uno scostamento dal valore medio del costo del lavoro indicato nelle apposite tabelle del ministero del Lavoro e delle politiche sociali. I costi riportati nelle tabelle ministeriali esprimono infatti solo dei valori indicativi, dai quali l'operatore potrà discostarsi qualora dimostri la sussistenza di specificità aziendali (ad es. maggior tasso di presenza rispetto a quello considerato nelle tabelle ministeriali, agevolazioni contributive) tali da ridurre il costo del personale.
A conferma della necessità che gli operatori economici valutino attentamente i costi della manodopera relativi all'esecuzione dell'appalto, si segnala che l'art. 95, comma 10, come modificato dal D.lgs. n. 56/2017, stabilisce che le stazioni appaltanti “prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)” e, cioè, che il costo del personale non è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 .
Pertanto, anche qualora nel corso della procedura di selezione non abbia avuto luogo il sub-procedimento di verifica di congruità, andranno in ogni caso esaminati i costi della manodopera indicati dal concorrente che ha presentato la migliore offerta, attraverso un passaggio procedimentale che dovrà obbligatoriamente precedere l'aggiudicazione.
Considerate le finalità perseguite dal legislatore attraverso la richiesta ai concorrenti di indicare i costi della manodopera, non risulta del tutto chiara l'esclusione di tale obbligo per i servizi di natura intellettuale, i quali sono comunque caratterizzati dall'impiego di forza lavoro, sia pure non qualificabile in termini di “manodopera”. Va tuttavia segnalato che la stazione appaltante, in sede di verifica di congruità, dovrà esaminare tutte le voci di costo dell'offerta e, dunque, anche il costo del personale relativo ai servizi di natura intellettuale, il quale dovrà pertanto essere accuratamente stimato dal concorrente in sede di predisposizione dell'offerta economica.
Da una prospettiva di carattere generale, la valutazione dei costi della manodopera e della sicurezza nell'ambito dell'esame delle offerte economiche, se da un lato ha l'obiettivo primario di assicurare alle stazioni appaltanti controparti serie e affidabili, dall'altro può contribuire significativamente al raggiungimento di un equilibrio tra la libertà di iniziativa economica e il rispetto dei diritti dei lavoratori, attraverso l'estromissione di quegli operatori che, invece di perseguire l'efficienza dei processi produttivi e dei modelli organizzativi, cerchino di aggiudicarsi le commesse pubbliche facendo economia sugli adempimenti a tutela dei lavoratori.
